Renata TATOL ECOVIS Miškinis, Kvainauskas ir partneriai advokatų kontoros advokatė
Mykolo Romerio universiteto Finansų ir mokesčių teisės katedros lektorė
Reklama – viena efektyviausių informacijos ir žinių skleidimo priemonių šiuolaikinėje visuomenėje. Retas įsivaizduoja sėkmingą veiklos plėtrą be jos. Rinkos sąlygomis, kuomet dažnai laimi tas, kas garsesnis, žinomesnis, reklama tampa vienu svarbesnių veiksnių, padedančių pritraukti kuo daugiau klientų, ugdyti jų poreikius ir įpročius ir sėkmingai plėtoti vienokią ar kitokią veiklą. Neretai reklama tampa svarbiu įrankiu kovojant su esamais ar potencialiais konkurentais, užsiimančiais tapačia ar panašia veikla. Kaip ir daugelis kitų ūkio subjektų veiksmų, reklama ir jos naudojimas yra reglamentuojami įstatymų, todėl ūkio subjektai negali visiškai laisvai pasirinkti reklamos formos ir turinio ir privalo laikytis tam tikrų reikalavimų, nes jų nesilaikymas gali sukelti neigiamų teisinių pasekmių. Įstatymas draudžia ūkio subjektams atlikti bet kokius veiksmus, prieštaraujančius sąžiningai ūkinės veiklos praktikai ir geriems prekybos reikalų tvarkymo papročiams, įskaitant reklamos, kuri pagal Lietuvos Respublikos įstatymus laikoma klaidinančia, naudojimą.
Reklamos samprata
Įstatymas apibrėžia reklamą kaip bet kokia forma ir bet kokiomis priemonėmis skleidžiamą informaciją, susijusią su asmens ūkine komercine, finansine ar profesine veikla, skatinančią įsigyti prekių ar pasinaudoti paslaugomis, įskaitant nekilnojamojo turto įsigijimą, turtinių teisių ir įsipareigojimų perėmimą[1]. 1984 m. rugsėjo 10 d. Tarybos direktyvos Nr. 84/450/EEB 2 str. 1 dalyje įvirtinta reklamos sąvokos apibrėžtis artima minėtam LR reklamos įstatyme vartojamam apibrėžimui: ,,Reklama – tai bet kokios formos informacijos, susijusios su prekyba, verslu, amatu ar profesija, pateikimas, siekiant skatinti prekių ar paslaugų teikimą, įskaitant nekilnojamąjį turtą, teises ir pareigas.“[Dange1]  Iš minėtų apibrėžčių matyti, kad tam, jog skleidžiama informacija būtų laikoma reklama, ji turi atitikti tokius reklamos požymius:
a) ji turi būti susijusi su asmens ūkine komercine, finansine ar profesine veikla;
b) ji turi skatinti įsigyti prekių ar naudotis paslaugomis;
c) ji skleidžiama bet kokia forma ir priemonėmis.
 Klaidinanti reklama
Klaidinanti reklama – tokia reklama, kuri bet kokiu būdu, įskaitant ir jos pateikimo būdą, klaidina arba gali suklaidinti asmenis, kuriems ji skirta arba kuriuos ji pasiekia, ir kuri dėl savo klaidinančio pobūdžio gali paveikti jų ekonominį elgesį arba kuri dėl šių priežasčių pakenkia ar gali pakenkti kito asmens galimybėms konkuruoti. Savo esme identiškas klaidinančios reklamos apibrėžimas pateiktas ir minėtos direktyvos 2 str. 2 dalyje: klaidinanti reklama – tai bet kokia reklama, kuri savo pateikimo ar kitokiu būdu apgaudinėja ar gali apgauti asmenis, kuriems ji skirta ir kuriuos ji pasiekia, ir kuri dėl savo apgaulingo pobūdžio gali daryti poveikį jų ekonominiam elgesiui ar kuri dėl tų pačių priežasčių kenkia ar gali pakenkti konkurentui. Klaidinantis arba apgaulingas reklamos pobūdis suprantamas kaip skleidimas tam tikrų reklaminių teiginių, kurie neatitinka LR reklamos įstatymo 5 str. 2 dalyje įtvirtintų teisingumo, išsamumo bei reklamos pateikimo būdo ir formos kriterijų. Remiantis LR reklamos įstatymo 2 str. 4 dalyje įtvirtinta klaidinančios reklamos samprata, tokia reklama yra siejama ne tik su neteisingos ar neišsamios informacijos pateikimu, bet ir su ekonominiu poveikiu reklamos adresatams. Akcentuotina tai, kad įstatymas nereikalauja, jog klaidinanti reklama faktiškai padarytų žalos reklamos gavėjui – pakanka vien to, kad reklama gali paveikti asmenų, kuriems ji skirta ar kuriuos ji pasiekia, ekonominį elgesį. Ekonominis elgesys suprantamas kaip reklamos vartotojų sprendimai ar veiksmai, susiję su prekių ar paslaugų įsigijimu, ūkine komercine, finansine ar profesine veikla (LR reklamos įstatymo 2 str. 2 d.). Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba savo praktikoje taip pat nuolat pažymi, kad ,,pakanka nustatyti asmens suklaidinimo galimybę, o ne konkretų suklaidinimo faktą“ (Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos 2006 m. gegužės 11 d. nutarimas Nr. 2S-7; Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos 2006 m. kovo 23 d. nutarimas Nr. 2S-5 ir kt.).
Sprendžiant, ar reklama yra klaidinanti, atsižvelgiama į tris pagrindinius kriterijus: teisingumo, išsamumo ir pateikimo. Jais remiantis nustatytos trys alternatyvios sąlygos, kurioms esant reklama gali būti pripažinta klaidinančia:
Reklamoje tiesiogiai pateikiama tikrovės neatitinkanti informacija. Tiesiogiai reklamoje pateikiamo neteisingo teiginio samprata yra gana aiškiai suvokiamas dalykas, praktikoje keliantis mažiausiai rūpesčių. Šiuo atveju reklamoje pateikiamų teiginių teisingumo įrodinėjimo našta visada tenka reklamos davėjui. Paprastai laikoma, kad reklamoje pateikiami teiginiai yra neteisingi, jeigu reklamos davėjas negali pagrįsti šių teiginių teisingumo reklamos skleidimo metu. Ar pakanka reklamoje pateikiamų teiginių teisingumą pagrindžiančių duomenų, sprendžiama atsižvelgiant į kiekvieną konkretų atvejį. Pateikiamų teiginių teisingumą pagrindžiančiais duomenimis nepripažįstami liudijimai ir rekomendacijos asmenų, kurių kompetencija nėra susijusi su pateikiamos informacijos turiniu (teisingumo kriterijus)[2]. Tai reiškia, kad reklamos davėjas turi turėti neginčijamus įrodymus, kad jo skleidžiama reklama skleidimo metu buvo teisinga. Įstatyme įtvirtintas formalus ir konkretus reikalavimas, iš kurio akivaizdu, kad reklamos davėjas gali skleisti tik tokią reklamą, kurios teisingumą įmanoma įrodyti. Tačiau jei reklamos davėjas savo rizika skleidžia reklamą, kurios teisingumo dėl kokių nors subjektyvių ar objektyvių priežasčių įrodyti neįmanoma (pavyzdžiui: nebeliko duomenų serveryje, neįmanoma tiksliai ką nors prognozuoti ir pan.), tokios aplinkybės negali panaikinti ūkio subjekto atsakomybės už klaidinančios reklamos skleidimą.
Reklama yra neaiški, nesuprantama vartotojui, joje yra praleista informacijos dalis. Pripažįstama, kad reklamoje pateikiama informacija yra neišsami, jeigu praleista tam tikra informacijos dalis, kurią pateikti būtina, atsižvelgiant į kitą toje reklamoje pateikiamą informaciją, kad reklamos vartotojai nebūtų klaidinami. Išsamios informacijos apie reklamuojamos prekės ar paslaugos įsigijimo sąlygas, pasiūlymo galiojimo laiką ir subjektus, kuriems jis taikomas, nepateikimas reklamoje ir realių galimybių vidutiniam vartotojui spręsti apie galimas papildomas sąlygas nesudarymas galėjo suformuoti klaidingą vidutinio vartotojo nuomonę apie paslaugą ir atitinkamai paveikti jo apsisprendimą (ekonominį elgesį). Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas yra pažymėjęs, kad pripažinti klaidinančiais ūkio subjekto reklamos teiginiai, galintys klaidingai veikti vidutinio vartotojo elgseną jam apsisprendžiant įsigyti reklamuojamą paslaugą neturint informacijos apie papildomas sąlygas, kartu sudaro ūkio subjektui sąlygas aktyviau skverbtis į rinką taip išvengiant papildomų sąnaudų. (2005 m. lapkričio 17 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A1-931/2005). Tokios papildomos sąnaudos, pateikus visą informaciją apie nuolaidų galiojimo laiką ir asmenis, kuriems tos nuolaidos taikomos, būtų neišvengiamos. Tad tokia pareiškėjo pasirinkta elgsena veikia ir vieną svarbiausių laisvosios rinkos elementų – sąžiningą konkurenciją.
Reklama yra pateikiama tokiu būdu ir forma, kad joje yra aiškiai numanomas neteisingas (klaidinantis) reklamos teiginys. Sprendžiant, ar reklama yra klaidinanti, laikoma, kad vartotojai susidaro nuomonę apie reklamoje pateikiamų teiginių teisingumą ir reklamos pateikimo būdą ar formą ir priima tokius sprendimus, kurių galima tikėtis iš vidutinio vartotojo. Pavyzdžiui, reklamoje netiesiogiai deklaruojamos tam tikro preparato gydomosios savybės, nors toks preparatas apskritai nėra registruotas kaip vaistas.
Lyginamoji reklama ne visada draudžiama
Lyginamoji reklama pagal LR reklamos įstatymą yra reklama, kurioje tiesiogiai arba netiesiogiai nurodomas reklamos davėjo konkurentas, jo prekės ar paslaugos. Lyginamoji reklama leidžiama, jeigu yra tokios sąlygos:
reklama nėra klaidinanti;
reklamoje yra lyginamos prekės ar paslaugos, tenkinančios tuos pačius poreikius ar skirtos tiems patiems tikslams;
reklamoje yra objektyviai lyginamos viena ar daugiau šių prekių ir paslaugų reikšmingų, svarbių, galimų patikrinti ir būdingų savybių, taip pat gali būti lyginama ir kaina;
reklama nesukelia painiavos rinkoje nustatant reklamos davėją ir konkurentą arba reklamos davėjo ir konkurento prekių ar paslaugų ženklus, firmų vardus, kitus skiriamuosius žymenis, prekes ar paslaugas;
reklama nediskredituoja ir nemenkina konkurento prekių ar paslaugų ženklų, firmos vardo, kitų skiriamųjų žymenų, jo prekių, paslaugų, veiklos, finansinės ar kitokios padėties;
prekės, turinčios kilmės nuorodą, lyginamos su prekėmis, ant kurių yra tokia pat kilmės nuoroda;
nesąžiningai nesinaudojama konkurento prekių ženklo, firmos vardo ar kitų skiriamųjų žymenų reputacija arba konkuruojančios prekės nuoroda į kilmę;
reklamoje prekės ar paslaugos nepateikiamos kaip prekių ar paslaugų, pažymėtų turinčiu apsaugą prekių ženklu ar firmos vardu, imitacijos ar kopijos.
Pabrėžtina, kad turi būti laikomasi visų šių reikalavimų. Reklamos įstatyme įtvirtinti reklamos principai reikalauja, kad reklama būtų padori ir teisinga, joje draudžiamas šmeižimas, diskriminacija, dezinformacija ir kitokie veiksniai, galintys turėti neigiamos įtakos visuomenei, jos moralei, saugumui ir pan. Lyginamosios reklamos leidimas sietinas su tokia reklama, kuri nediskredituoja ir nemenkina konkurento prekių ar paslaugų ženklų, firmos vardo, kitų skiriamųjų žymenų, jo prekių, paslaugų, veiklos, finansinės ar kitokios padėties.
Atsakomybės subjektas
Reklamos skleidimo rinką sudaro reklamos užsakovai (davėjai) ir reklamos vykdytojai (reklamos agentūros, tyrimo organizacijos, atlikėjai ir skleidėjai). Už klaidinančios reklamos naudojimą pirmiausia atsako reklamos davėjas – asmuo, kurio iniciatyva ir interesais naudojama (užsakoma, gaminama, skleidžiama) reklama, jeigu jis neįrodo, kad įstatymas buvo pažeistas ne dėl jo kaltės. Reklamos gamintojas, tarpininkas ar skleidėjas atsako už klaidinančios reklamos naudojimą tik tuo atveju, jeigu žinojo ar turėjo žinoti, kad naudojama klaidinanti reklama arba klaidinimas įvyko dėl jo veiksmų gaminant ar skelbiant reklamą, arba negali pateikti įrodymų, leidžiančių nustatyti reklamos davėją (gamintoją).
Baudos
Ar reklama nepažeidžia Reklamos įstatymo nustatytų reikalavimų, kontroliuoja Konkurencijos taryba. Konkurencijos tarybos teises ir pareigas kontroliuojant, ar lyginamoji reklama yra leistina, nustato Reklamos įstatymas ir Konkurencijos įstatymas. LR reklamos įstatymo 22 str. 1 dalyje nurodyta, kad už klaidinančios ar neleidžiamos lyginamosios reklamos naudojimą reklaminės veiklos subjektams gali būti skiriama bauda nuo vieno tūkstančio iki trisdešimties tūkstančių litų. To paties straipsnio 7 dalyje įtvirtinta, kad skiriamos baudos dydis nustatomas pagal baudos minimumo ir maksimumo vidurkį ir priklauso nuo atsakomybę lengvinančių ir sunkinančių aplinkybių, pažeidimo pobūdžio, pažeidimo trukmės ir masto. Atkreiptinas dėmesys, kad pastaruoju metu Konkurencijos taryba pripažįsta, jog dėl visame pasaulyje, įskaitant ir Lietuvą, susiklosčiusios sunkios ekonominės situacijos ūkio subjektai patiria ar gali patirti finansinių sunkumų ir į šią aplinkybę gali būti atsižvelgiama skiriant baudas, t. y. esant tam tikroms sąlygoms skirtinos baudos dydis gali būti papildomai sumažinamas.
Paminėtina, kad nustatomų klaidinančios reklamos naudojimo atvejų skaičius nuolat didėja: 2007 m. buvo nustatyta 16 Reklamos įstatymo pažeidimo atvejų, 2008 m. – 23 atvejai.
Praktikoje dažni atvejai, kai darbuotojas nori dirbti, bet darbdavys laikinai neturi galimybės suteikti savo įmonėje, įstaigoje, organizacijoje (toliau – įmonė) sutarto darbo dėl tam tikrų objektyvių priežasčių (gamybinių ir kt.). Darbo kodekso (DK) 122 straipsnis tokią situaciją įvertina kaip prastovą ne dėl darbuotojo kaltės, kuri teisinėje literatūroje dažnai sutrumpintai vadinama priverstine prastova. Daugiau apie tai – straipsnyje „Prastovos darbe ir jų teisinės pasekmės“.